中介、买卖双方签订的存在抵押权的房子的买卖合同的效力
　　                                                                                               ------- 田 冲
案例：老李通过中介与别人签订了一份三方（包括中介、买卖双方）房屋买卖协议。卖方与开发商的买房合同上写的是卖方和他女朋友的名字，房屋的房产证还没有办下来，且办有按揭。老李交了2万元作为定金。合同中约定：由老李于指定的时间帮卖方垫资到银行赎契作为首付款。房产证办下来以后再过户，并约定违约方代非违约方支付相当于中介费的违约金给中介。中介陪同卖方往银行递交了提前还贷申请,银行口头接受了申请并规定了存款日期,但并未给任何书面回复.但是,半月后,老李认为跟他签订合同的卖方签名只有男方，而没有气女朋友的签名，这样会有风险，遂决定不买房了,通知了中介后,卖方往银行递交了撤消提前还贷申请,银行还给了他们提前还贷申请书.但是，卖方在向老李追讨违约金，中介方在向老李追讨中介费。
　　法律分析：
　　对于本案，本人认为可以从以下方面进行分析：
　　一．本案中三方签订的协议我们可以分解成一份买卖双方签订的房屋买卖协议、一份中介方与买卖双方签订的房屋中介协议或中介方与买卖双方中的一方签订的房屋中介协议。
　　二．买卖双方签订的合同是一份无效的房屋买卖合同。
　　首先，房产证在没有办理下来之前，该房屋的所有权归开发上所有。我国不动产变动公示采取的是登记生效主义，也就是说，只有在房屋登记主管部门进行登记，房屋的变更才能发生效力。卖方在房屋没有办理房产证（也就是说所有权还属于开发商）的情况下出售该房屋的行为，属于无权处分。需要所有权人的追认才能生效，在所有权人追认之前，该合同属于效力待定。也就是说除非开发商追认，或者出卖人之后取得了该房屋的所有权，该合同才能生效。
　　其次，房产证上的产权人应该与房屋买卖合同上的名称一致。既然卖方在与开发商的买卖合同上写的是卖方和女朋友两个人的名字，那么房产证上应该也是两个人的名字，即产权人为两人。那么在出卖该房屋时，应该也写上双方的名字或者一方签定合同，由另一方在共有人处签字，或出一个房屋共有人同意出卖房屋的声明。不然又会导致类似于上面的情况——效力待定。因为出卖方是男女朋友关系，一旦这种关系发生变化，会给房屋的流转带来麻烦。
　　再次，该房屋办理了按揭，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　最后，《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第二款规定经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。根据以上的法律规定，房产抵押人在转让房产时没有经过抵押权人的同意，该转让行为无效。也就是说，即使卖方是合法的房屋所有人，这其中也还存在着因为未取得抵押权人的同意的转让行为是无效的，何况卖方还没有取得房产证。
　　所以，本案房屋买卖双方签订的房屋买卖合同应该是一份无效的合同。
　　三．中介合同的效力。虽说本案中只签订了一份协议，但是我们可以把它分解成两份协议，分开来讨论他们各自的效力；如果就按一份协议来对待，也应该是规定的房屋买卖的条款无效，关于中介方与相对方的条款有效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。所以，房屋中介合同是有效的。
　　四． 于违约金和报酬问题。
　　中介扮演的是一个居间人的角色。如果双方和中介对中介费有约定就从约定，如果没有约定应该按照合同法的相关规定来做。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条（主要内容为：合同双方当事人可以协商补充合同没有规定的事宜）的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。至于买卖双方都是委托人还是只有一方是委托人一方是第三人，谁来支付中介费就要看他们之间的约定了，如果没有约定就按合同法的具体规定来执行，现实中的做法是买卖双方各承担中介费的一半为多，卖房利用价格谈判上的优势而促使买房全部承担中介费的也为数不少。本案例的情况是合同是无效的，但并不影响合同的成立。只要双方当事人对合同主要条款达成合意，合同就成立。合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律效果，非当事人的意志所能决定。只有它符合合同的生效条件，才能具有法律效力。合同的成立仅仅是反映当事人的意志，（是事实问题）如当事人间的合意符合国家的意志，（是法律问题）将被赋予法律拘束力。在本案中的合同是因为违反了法律的强行性规定而归于无效，这是国家给于的评价，但是基于当事人的意思表示，该合同已经成立，发生了当事人所要达到的效果，那么，中介方的任务已经完成，应该收取约定的报酬。如果一方违约，也应该收取相应的违约金。
　　本案中，老李与卖方签订的合同是无效的，自始无效，那么他们之间就不存在违约的问题，也就不存在谁支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。所以，卖方不能向老李主张违约，由于双方都存在过错，所以合同无效的法律后果由双方共同承担。在本案中，换句话说，谁不欠谁！如果双方约定了中介费的支付，就按约定，如若没有就各承担一半的中介费。
　　综上所述，在房屋买卖当中，有着很多的违法、违规操作，有的是基于对法律、法规政策的无知、不了解，有的则是为追求利益而明知故犯，他们的行为轻者会给购房者带来风险乃至损失，重者则是严重的扰乱了房产市场的交易秩序。总之，无论买卖的是一手房还是二手房，都必须先查清卖方有无房产证，有无处分权，不然会导致巨大的法律风险。
 

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