BOT工程中的处分权
　　                                                                          ---田冲
　　案例：A公司是一家民营投资公司，05年与其所在城市的市政管理委员会签订合同，A公司以bot模式承建本市50所地下公共厕所（三星级标准），在厕所的二层建有营业用房，以经营营业用房四十年的经营使用权作为其回收投资的方式。双方签订投资协议以供共同遵守。合同签订后，A公司以信托融资的方式投资建设上述工程，完工后并开始运营。
　　而后，A公司以其中六所厕所二层的营业用房四十年经营使用权为偿还B银行480万元贷款设定担保并办理了公证。2年后，还款期限届满，A公司无力偿还上述债务，B银行向法院申请强制执行该六所厕所二层营业用房的经营使用权以实现债权。法院受理后依照赋予强制执行效力的公证文书进入执行阶段，不了，作为市政厕所以及上层营业用房等市政设施的上级主管部门---园林局却以该抵押行为没有经过其同意而拒绝执行拍卖营业用房使用权的裁决，一时间法院陷入两难。
　　律师分析：何谓BOT工程？BOT系英文build-operate-trarsfer的简称，译为建设——运营——移交。BOT投资方式，是指采用建设——运营——移交一揽子解决办法，吸引无须担保的民间资金投资基础设施项目的一种投资方式。典型的BOT形式，是政府同外商投资的项目公司签订合同，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费用，回收投资并取得合理的利润。协议期满后，这项设施的所有权无偿移交给政府。BOT方式主要用于发展收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。
　　既然是基础设施建设，当然涉及到巨大、广泛的公共利益，一般情况下，在签订协议时都会要求投资方对该项目的公共利益运营部分切实负起运营、保障畅通等的维护义务。针对本案中厕所上层营业用房的经营使用权来说，A公司既然享有该部分工程四十年的经营使用权，就应当相应的承担其厕所的维护、保养、运营的这样一个义务，以维护公共利益不受损害。但是作为物权或者是准物权的客体来说，以尽物之最大利用价值、能使其流转、流通为目的，该部分经营使用权应当可以进行流转，也就是说，A公司应当有权利对该部分营业用房的经营使用权进行法律上的处分。如果A公司出让、转让或者以其它方式处分该部分营业用房的经营使用权，应当将其负担的公共设施的运营、维护、保养等义务一同概括转移，并对其继受主体继续全面履行运营、维护、保养该公共设施的行为提供担保，以保证无论权利主体如何移转，义务主体如何移转，始终保证应当有人来承担运营、维护、保养公共设施的义务。
　　本案中，律师认为，A公司有权将其所拥有的厕所二层营业用房四十年的经营使用权进行处分，或转让或抵押，当然包括抵押担保债务后清偿不能时借助法院、中介机构的折价、拍卖、变卖等处分行为以及该处分行为必然带来的新的权利义务主体的变更。对变更后的主题应当首先审查该拟继受主体是否有能力运营、维护、保养该公共设施，其次才考虑其享受权利的情况。满足上述的先决条件后，只要双方之间的权利义务转移协议是双方的真实意思的表示，就应当予以认可，即使是应当记过行政的再次许可，也不应当过于复杂，手续从简，最好能全部纳入到市场经济的轨道，让市场自己来调节，以达到公共资源的充分利用。
 

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刘律师 on 2009-06-11 13:02:14

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