邹霞认可2006年10月8日傍晚，其确将电脑搬出园外，但并不是基于其不愿再继续履行合同，而是因为电脑主机发生故障需要修理。

    对报警的原因，邹霞解释“包悦在收费，干涉我的经营”；对第一次报警时间，一审中邹霞陈述是2006年10月16日，再审中曾多次陈述是2006年10月18日.本院向珠海市公安局指挥中心指挥调度室调取的《珠海市公安局110接处警情况》则显示：2006年10月12日11：48、13：22，邹霞两度报警，声称包悦找了两名着军装的男子在幼儿园里走来走去，影响幼儿园正常工作。2006年10月16日12：08，邹霞再次报警，称幼儿园大门被包悦用新锁反锁。本院将公安机关记录的上述上次报警时间向双方当事人出示后，双方均示认可。

    对幼儿所交社保费，双方当事人均认可幼儿园只是统一代收。邹霞称社保费是其向幼儿收取后，交由丘志葵的；丘志葵向包悦交付社保费，是因为包悦以不向丘志葵发放工资相要胁。

    关于蒙台梭利教具。邹霞称其与“泸东玩具图书”的老板翁明周谈妥的价格为6100元，而《送货单》上载明的价格为6800元，故其在收货的同时加以备注“价格有误”，未付款。邹霞认可蒙台梭利教具的款项已由包悦向翁明周支付。

    另查明：2006年8月2日至9月16日之间，有31名幼儿向包悦在珠海市商业银行开立的帐号0009532613011付入现金合计16243元。其中2006年8月2日付入的现金353元，二审调查中邹霞称是一幼儿所交的9月份费用，但又认可包含7月份的伙食费与9月份的保教费用。邹霞提起诉讼主张上述31份存款回单项下费用均应由其收取，但对一审判决未将353元计入其应收费用，没有提出上诉。对一审判决认定上述31份存款回单金额合计16323元，9月份幼儿向包悦账户付入的现金数额为15970元，包悦亦没有上诉。

    邹霞一审提交收据会计联136份，上述收据载明经手人为“包”或“彭”，收取时间为2006年10月8日至同月12日间。邹霞称为了证明“相关费用”从10月8日开始便由包悦违约收取，因此其在2006年10月10日至同月11日间拿走了上述收据。而包悦则指邹霞于2006年10月12日抢走上述收据的行为表明邹霞当时已酝酿诉讼。

    再查明：因与邹霞对承包期间发生的“有关费用”亦存在争议，包悦另案提起诉讼。对这一争议，珠海市香洲区人民法院于2007年11月10日作出（2007）香民二初字第449号民事判决，判令邹霞于判决发生法律效力之日起十日内向包悦返还86291.16元。邹霞不服提起上诉，本院于2008年4月15日以（2008）珠中法民二终字第62号民事判决驳回上诉，维持一审判决，该二审判决已于2008年5月7日发生法律效力。

    珠海市香洲区人民法院一审判决认为：邹霞、包悦之间签订的《幼儿园承包经营合同》是双方的真实意思表示，应予认可。邹霞至2006年9月1日至2006年9月30日以此合同实际经营管理明日之星幼儿园，而10月8日由包悦重新接管并收取幼儿园相关费用，可见邹霞实际接管明日之星幼儿园的时间为一个月，10月后包悦重新接管后，双方签订的承包经营合同实际已解除，对合同解除的事实，双方并无异议，予以确认。

    在双方履行承包经营合同过程中，应遵循双方确定之合同义务，享有相关权利，邹霞应向包悦交付承保押金及承包费用，并承担相关管理的费用，同时享有管理幼儿园、收取相关费用的权利。合同解除后，相关押金应由包悦退还。按查明的事实，邹霞以现金方式向包悦交款人民币115000元，并由学生家长在9月初直接向包悦账户存款人民币15970元。以上合计金额为130970元。除包悦开具的收据其中10万元明确为押金后，其余款项，双方对款项的性质并未界定。按合同约定，邹霞应向包悦交付当月承包费25000元。因此，30970元中应首先扣除应缴承包费25000元，余款5970元为邹霞应付押金，故应认定邹霞向包悦实付押金为105970元，承包费25000元。邹霞承包期间，有权向学生收取费用，也应承担日常管理、员工工资支出的义务。因管理时间的问题，包悦在10月份收取学生的9月份伙食费用，这部分费用应由邹霞收取，包悦应予返还或在邹霞应付款中扣除。综合上述事实，一审法院认为将此款抵作邹霞已付押金款中为宜，故邹霞所交押金合计为124016元。

    先邹霞、包悦的承包经营合同已解除，双方均未就邹霞经营期间内的收支情况要求清算处理，故一审法院仅就押金问题作出处理。邹霞已付的押金124016元，包悦应予退回。因邹霞请求返还押金的金额为12万元，故一审法院对此请求予以支持，超出部分不予支持。9月份房屋租金按约定应由邹霞向包悦支付，但包悦在举证期间未能提出租金的具体金额，故一审法院不作处理，由双方另行解决。基于合同已实际接触，邹霞也无证据证实合同解除的原因是由于包悦违反所致，故邹霞要求违约金20万元，无事实和法律依据，不予支持。

    依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条的规定，香洲区人民法院于2007年1月30日作出（2006）香民二初字第1525号民事判决：一、包悦在判决生效之日起十日内返还邹霞承包押金12万元；二、驳回邹霞的其他诉讼请求。案件受理费7310元，由邹霞负担2924元，包悦负担4386元。

    邹霞不服一审判决，向本院提出上诉。

    本院二审判决认为：案涉明日之星幼儿园系从事学前教育的民办非企业单位，领有《民办学校办学许可证》，受《中华人民共和国民办教育促进法》调整。《中华人民共和国民办教育促进法》没有禁止该类民办学校不可采用案涉双方约定的方式进行经营管理。该法第六十二条在“法律责任”一章中，仅规定对民办学校进行审批、管理、监督的行政机关对民办学校的有关行为进行处罚，并不是人民法院可援引以认定案涉合同无效的法律依据。况且案涉双方签订的《幼儿园承包经营合同》约定邹霞承包经营明日之星幼儿园，系对包悦仍为法定代表人的明日之星幼儿园原地、原有状态上进行经营管理和办学，依约包悦“有权监督”邹霞的经营，也与包悦引用的该法条第一款第（七）项规定的“出租办学许可证”行为并不相同，故包悦认为案涉合同无效的主张，不予采纳。

    双方签订的《幼儿园承包经营合同》是双方自愿协商订立，如上所述，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。案涉双方均不否认该合同履行至2006年国庆长假后的10月8日包悦重新接手经营管理案涉幼儿园，该合同已实际解除的事实。

    包悦主张系双方协议解除，但对此并未能举证，而邹霞又予否认，故对该主张不予采信。包悦又主张邹霞违反合同约定未尽合同义务，认为邹霞拖欠合同约定应付款项。案已查明，该合同约定邹霞应当在合同签订后三日内交付押金10万元，9月份交付押金2万元、在9月15日前交付承包费2.5万元，共14.5万元，而邹霞系在9月1日才交付了押金10万元，9月18日交付了1.5万元，9月5日至16日包悦通过账户直接收到了学生家长交付的当月款项15970元，即邹霞合计交付了130970元。显然，邹霞9月1日交付押金10万元时，已有违8月14日签订合同而应当在三日内8月18日前交付的约定。至9月16日，邹霞仅交付合同约定应付的款项130970元，尚欠14030元，也违反了合同约定，但也显然并不构成根本违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，而另一当事人可以解除合同的规定，故2006年10月8日国庆长假后包悦重新接受经营案涉幼儿园并没有和方法的根据，违反了《幼儿园承包经营合同》第十一条“任何一方不得擅自解除合同”的约定，依约应当承担违约责任。一审判决认为邹霞无证据证实合同解除的原因是由于包悦违约所致，故不支持邹霞对包悦提出支付违约金的主张，系错误地分配了举证责任，在邹霞依约承包经营中包悦主张合同解除并接手经营管理幼儿园，包悦对此当然负有举证义务，一审判决该项认定应予纠正。

    邹霞案中主张包悦应当依约返还押金12万元及支付违约金20万元，符合合同约定。但包悦在二审诉讼中已依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，主张违约金过高。本院二审判决认为，邹霞承包案涉幼儿园仅一个月，投资有限，损失有限，故酌情减少约定违约金10万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二条的规定，本院于2007年7月22日作出（2007）珠中法民二终字第102号民事判决：一、维持珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第1525号民事判决第一项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2006）香民二初字第1525号民事判决第二项；三、包悦在判决发生法律效力之日起十日内向邹霞支付违约金10万元。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。一、二审案件受理费共14620元，由包悦负担。

    包悦不服二审判决，向本院申请再审称：一、本院二审判决认定事实错误。2006年8月14日包悦与邹霞签订承包经营合同后，包悦依约移交幼儿园给邹霞。邹霞自2006年9月1日开始经营，按约支付押金12万元，但欠付场租及承包费等合计29520元。2006年国庆节前，邹霞向包悦口头提出降低承包费为每月2万元的要求，包悦以应按合同约定履行为由予以拒绝。后邹霞又提出，无力继续承包，请求提前解除合同。包悦为使幼儿园经营不受影响，同意解除合同，并约定国庆长假后的10月8日到幼儿园交接、清算。双方同意邹霞收回已收费用，在扣除邹霞实际费用后退回押金。2006年10月8日早八点，双方到幼儿园，开始交接并清算费用，当时在场的有张慧如、包毅、彭仲清、高志华等人。邹霞移交回公章、财务章、各类财务单据等物品。

    在双方对帐结算过程中，邹霞提出一套价值6800元蒙台梭利教具尚未付款，要求包悦支付。包悦提出这套教具是邹霞自行购置，未征得包悦事先同意，因此不同意付款。除此之外的收支账目已全部对出，在对账草稿上双方计算出的数额除6800元的教具外全部相符。邹霞也在对账草稿上写出了她计算的数额，但因6800元教具的争议，邹霞拒绝签字。10月8日晚六点，邹霞将电脑等私人物品全部搬走。10月10日，邹霞聘请的园长丘志葵，休假后回园向包悦提出辞职，并与新任园长交接。当天下班前，丘志葵自邹霞处取回幼儿社保费7200元，完成全部移交。10月11日～12日，邹霞到幼儿园后，先后三次打110报警，称包悦抢夺幼儿园。其后，邹霞提起本案诉讼。

    二、本院二审判决法律适用错误。（一）幼儿园承包行为违反教育法。教育部办公厅《关于公办幼儿园能否承包问题的复函》中明确，依据教育法的规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校和其他教育机构。民办幼儿园同样是依据教育法而设立的，依照民办教育促进法的规定，案涉民办幼儿园也是非营利性质的。通过签订承包经营合同的方式，变更实际举办者，同样违反了法律的强制性规定。

    （二）《中华人民共和国民办学校办学许可证》作为幼儿园举办者的核心权力载体，通过承包的方式，转让给邹霞使用，属于变相转让、出租，违反了民办教育促进法第六十二条的规定。

    （三）幼儿园承包违反了《珠海市民办中小学管理规定》【珠府（2004）148号】第十七条“民办学校不得将本校的办学资格、教学任务转让或承包给其他组织或者个人。”第五十四条“民办中等职业学校、幼儿园参照本规定执行”的规定。

    （四）在地方规章与上位法不冲突，且有具体的禁止性规定的情况下，人民法院在确认合同效力时，应该参考有效的地方规章。以违反上位法的原则性规定或以违反社会公益利益为由，确认合同无效。

    三、本院二审判决分配举证责任错误。作为一审原告的邹霞，主张包悦违约并承担违约责任，对此主张当然负有举证责任，此案并不属于“举证责任倒置”的特殊行为。包悦作为被诉的一方，进行答辩，主张没有违约。对于没有违约的主张，按照证据规则没有举证责任。

    对足以影响案件公正裁决的证据，虽然逾期提交，但仍可作为新证据组织质证。二审判决认为包悦主张合同解除并接管幼儿园，负有举证义务，在包悦已实际提交证据的情况下，二审判决对这一诉讼行为在判决书中没有任何体现。

    综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。

    被申请人邹霞辩称：一、承包经营合同有效。一审判决是如此认定的，一审判决后包悦并没有提出异议。在包悦另诉邹霞的案件中，包悦也是基于合同有效的事实起诉的。确认合同无效的依据，不应是地方规章。

    二、二审判决分配举证责任正确，没有证据证明双方对解除合同有约定。包悦提交的证据在一审期间就已经存在，是由于包悦的原因没有在一审诉讼中提交，包括包悦在再审期间提交的证据，都不是新证据。本院对包悦的再审申请予以立案错误。

    三、20万元的违约金并不过高，二审法院不应主动调整。

    综上，请求维持二审判决。

    本院认为，本案再审的争议焦点有二：一是案涉《幼儿园承包经营合同》是否有效；二是该合同时当事人双方协商解除还是发包人包悦单方解除。

    一、关于案涉合同是否有效。自2003年9月1日起施行的《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条列举了民办学校的八项行为，将由“审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其中第二项为“擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的”，第七项为“伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证”。自2004年4月1日起施行的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十七条第一款第（四）项还对出租、出借办学许可证的行为，规定了出资人不得取得回报的法律后果。对擅自改变民办学校举办者、出租办学许可证的行为，上述法律、行政法规显然更倚重公法上的责任以求加以规正，而轻视从民事责任的角度加以调整。但立法者对上述两项行为所持的禁止或者反对态度仍一目了然——这种态度不仅体现在对此种行为将可以行政甚或刑事责任，而且体现在我国民办教育促进法以促进民办教育事业健康发展为立法的一大宗旨，而擅自改变举办者、出租办学许可证的行为都有可能使不具备办学资质者成为实际上的教育机构，并进而对办学质量和水平产生不利影响，这显然与立法宗旨背道而驰。因此，案涉《幼儿园承包经营合同》的效力将取决于本案当中的“承包”与“出租办学许可证”、“擅自改变举办者”的行为有无区别。

    双方有关约定显示，邹霞承包经营期间，教学场所及设施不因“承包”而发生变化。此外，“邹霞在同等条件下优先聘用幼儿园原有员工”的约定，使包括园长在内的教职队伍的稳定性基本不受“承包”的影响——事实上，承包前后该园园长一直是丘志葵。包悦向邹霞转移的仅仅是幼儿园的财产经营权，包悦作为案涉民办幼儿园的负责人，并没有放弃对幼儿园的监管职责。这种教职队伍、教学场地与环境等教学条件基本不变并强调幼儿园负责人监管职责的“承包”模式，使得幼儿园的教学质量不受实际经营者变更的影响有个可靠的保障。显然，此种“承包”与“出租办学许可证”有所区别——办学许可证的出租，出租的标的仅在于办学的权利能力、资质，出租人以此坐收租金，而不移转教学场址、教学设施，教职员工是否稳定也在所不问。故本案所涉“承包”，与出租办学资质、追逐利润最大化而不问教学质量、水平有否保障的行为不同，也不与我国民办教育促进法的立法意图相悖。另外，包悦像邹霞有偿让渡的仅仅是经营权，所有权并不在双方约定的“承包”标的项下，且包悦仍有监督邹霞合法经营的权利，这显然不符合变更举办者的特征。因此，案涉《幼儿园承包经营合同》不属于《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条所列举的：“出租办学许可证”、“擅自改变举办者”的行为，本院二审确认案涉《幼儿园承包经营合同》有效正确，应予维持。

    二、关于案涉合同是当事人双方协商解除还是发包人包悦单方解除。座位发包人的包悦，对邹霞所主张的2006年10月8日包悦重新接管案涉幼儿园，并直接向幼儿收取费用这一事实并无异议，故本院确认该事实。在承包经营期间，邹霞依约“对幼儿园享有独立的经营管理权及办学权”、“财务独立，甲方（抱怨）不得干涉”，包悦的上述行为从外观上看，显然违反了双方在《幼儿园承包经营合同》中的，至此，邹霞作为原告，暂时完成对自己提出诉讼请求所依据事实的举证责任；包悦抗辩未违约——合同系双方协商解除，此种反驳对方诉讼请求所依据请求所依据事实的举证责任此时便转移至包悦身上，故本院二审判决确定“协商解除”的举证责任由包悦负担并无不当。

    包悦为此在一审程序中当庭提交对帐草稿单一份。本院认为，虽然一审法院于2006年11月8日向包悦送达《举证通知书》，明确告知包悦应自签收之日起十五日内提交证据，逾期提交视为放弃举证权利等法律后果，而包悦未依该《举证通知书》的指令行事，至2006年11月24日一审法院开庭审理时才当庭提交该证据，但是毕竟包悦逾期举证仅一日且在法庭调查阶段便已向法院提交，没有证据突袭等不诚信举证的情形，不是证据失权制度所欲规制的对象。且对帐草稿单有可能反映双方当事人核帐的过程，不加以审理可能导致裁判明显不公，故本院再审仍作为证据予以接纳。一、二审对当事人逾期举证的主观原因未加区分，对证据与待证事实的关联程度也未予审查，仅因当事人客观行为上的“逾期”举证，便适用证据失权的后果是对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》制定目的之误读，本院再审予以纠正。

    对包悦主张的下列事实：1. 邹霞因经营期间所得利润未达逾期，曾向包悦要求降低承包费，但包悦不同意；2. 2006年10月7日晚双方在电话中曾起争执，但随后平息；3. 2006年10月8日双方进行核算，该日傍晚，邹霞将其电脑搬出园外；4. 邹霞未支付蒙台梭利教具之对价；5. 十四本收据项下的收入发生于2006年9月1日至同月30日，封面的编号、封底蓝色圆珠笔并打红勾的数字以及第八本收据上“5203”是邹霞书写的。其还曾书写“92084.8”、“93103.8”、“总：92853.8”于对帐草稿单上——邹霞均予认可，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定，本院再审予以确认。

    但对“92853.8元”的构成、对帐草稿单的形式、2006年10月8日双方核算的对象，不仅邹霞与包悦间存有争议，甚至邹霞本人的陈述也不尽一致。本院对此分析如下：

    1.“92853.8元”的构成。虽然再审程序中双方确认一审判决计得2006年8月2日至同年9月16日间，31名幼儿付入包悦账户款项为16323元有误，因为16243元。但无论是“16323元”抑或“16243元”，与“92853.8元”相去甚远，故“92853.8元”绝非邹霞在再审第一次庭审曾称的仅仅是上述直接付入包悦账户的款项。另一方面，邹霞本人在2008年2月28日的再审调查及其委托代理人在2008年3月12日向本院提交的代理词中也认可，“92853.8元”是邹霞根据十四本收据，对九月份收入状况进行初步核算的结果。包悦虽主张“92853.8元”仅仅是九月份收入中的现金而不囊括“银托”部分，但在本案当中未有举证，故不予信纳。综上，本院再审确认“92853.8元”乃由九月份十四本收据项下的收入项目所构成。

    2. 对帐草稿单的形成。再审第一次庭审中邹霞表示“我认为其（包悦）应该把相关的费用归还给我，所以才有了草稿单”，再审调查中邹霞开始也明确对帐草稿单形成于2006年10月8日上午，但随后又否认道，其书写了“92084.8”、“93103.8”、“93303.8”、“总：92853.8”的纸张，被包悦取得后，包悦另行用铅笔写上“93303.8-450＝92853.8√”等数字才形成对帐草稿单。若此，邹霞作为权利人，应持有另一份反映2006年10月8日双方核对“包悦应归还邹霞费用”金额的对帐草稿单，但邹霞并没有提示该另一份对账草稿单的存在。故对邹霞之后的否认，本院再审不予信纳；邹霞亦曾认可对帐草稿单是2006年10月8日双方核对行为的产物，本院再审予以确认。

    3. 2006年10月8日双方核算的对象。2006年10月8日双方经核对形成对帐草稿单，其上“92853.8元”是对帐草稿单左侧所列明的九月份十四本收据项下的收入金额之和，可见2006年10月8日邹霞与包悦共同核算了九月份十四本收据项下的收入金额。而从31份珠海市商业银行开具的存款凭条由邹霞作为证据提交，以及邹霞本人所陈述的幼儿家长开具收据后，该收据对应的存款凭条——至少是存款凭条的复印件，便由邹霞留存；加之，邹霞享有财务独立、经营管理权独立的合同权利。因此，该日倘若邹霞尚控制着该十四本收据，核对上述收据所示金额与存款回单所示金额是否一致，在事实上并无需包悦的协助，在法律上更是排斥包悦的介入。故邹霞关于2006年10月8日双方仅仅核对“收据与存款回单所示金额是否一致”的陈述，不合情理。

    综上，本院认为包悦提交的对帐草稿单能够证明2006年10月8日其与邹霞共同核算九月份邹霞承包经营期间的收入金额这一事实，但不足以证明双方的共同核算是为“解除合同”而进行的核算，更不足以证明双方对消灭原合同已形成合意。因为协议解除从性质上看，是以一个新合同代替原有的旧合同，解除原合同的协议亦应以一方对另一方所发出的“解除合同”要约已予承诺，且承诺生效为成立前提。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，包悦提交的证据并不足以证明其反驳邹霞主张所依据的事实，故应负担不利后果。本院二审认定事实正确，本院再审予以维持。

    经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    维持本院（2007）珠中法民二终字第102号民事判决。

    本判决为终审判决。

                                                                           审  判  长  郑  伟  民

                                                                           审  判  员  周  志  毅

                                                                           代理审判员  陈      捷

 
                                                                          二0 0 八年七月二十一日

◆  为保护当事人私隐，以上均为化名。