【侵权立法热点问题研讨会】

时间：３月２７日　

地点：中国政法大学

3月27日，主题为侵权立法的“2008年—2009年中国政法大学‘法治中国’系列论坛”在该校研究生院大礼堂举行。四位嘉宾结合热点案例介绍了《侵权行为法》立法的最新进展，并就侵权行为的类型化、矫正正义的价值理念、新闻侵权、侵权行为与和谐社会的关系等问题进行了解读。

杨立新：中国人民大学民商法学研究中心主任、教授、博士生导师

王军：对外经济贸易大学法学院副院长、教授、博士生导师

王松苗：中国检察日报副总编、高级编辑、华东政法大学教授

王卫国：中国政法大学民商经济法学院院长、校长助理、教授、博士生导师

热点一：侵权行为的类型化

杨立新：我第一个报告的题目是侵权行为的类型化问题，想说这么几个问题。我们看到在世界各国的侵权行为法的立法上分成两种模式，一个是大陆法系的侵权行为法是成文法，我把它概括为一般化立法，侵权行为法有个一般条款，规定了大部分的侵权行为或者说全部的侵权行为。第二种方法是类型化方法，是英美法的侵权。规定各种具体的侵权行为类型，然后一个一个做立法。两种侵权法的立法例是完全不相同的。

我们能不能寻找出一个方法，把大陆法系的一般化的方法和英美法系的类型化的方法结合起来，形成一个更好的侵权法？大家都在试探。看到这种做法最成功的应该是埃塞俄比亚民法典，我不知道大家对埃塞俄比亚民法典感不感兴趣，我建议大家看一下，这个民法典很有新意。侵权法既有大陆法系一般的规定，也有英美类型化的方法，规定得是非常好的侵权法。比较一下，可以看一看是１５０多条，一般大陆法系的侵权法在３０条左右，他们的就多出１２０多条。多出这么多条文，规定集中在哪里？就是侵权行为的类型。我有一个很强烈的想法，就是在大陆法系的侵权行为法当中，应该更好地借鉴英美侵权法类型化的方法，把我们侵权法规定得更加详细、更加具体、更加有可操作性。我们看到在法国民法典第一次规定侵权行为一般条文之后，大陆法系的《侵权法》变得非常抽象、非常概括，内容非常精炼。法国民法典《侵权法》才５个条文，到德国、瑞士的《债法》，日本的《民法》、《侵权法》，规定都是非常简明扼要的。最大的问题是一般条款把大部分的侵权行为都概括起来了，不用作具体的规定了。这种方法的优势在于立法非常的简明，但操作性不强。它把法律搞得更简单了，但是操作起来需要进行创造性的思维和采探，它提供的是创造性的裁判条款，而不是具体的裁判条款。

我们要想把一个《侵权行为法》做得更有操作性，就应该借鉴类型化的方法，把我们的《侵权行为法》做得更细、更具体、更有可操作性。假如说，我对侵权法的立法有一个“梦中情人”的话，那就是埃塞俄比亚民法典的侵权行为法，它的侵权法就是我追求将近３０年的目标，我们中国的《侵权行为法》最好可以写成埃塞俄比亚民法典那样的侵权行为法。可以作为证明的是，欧洲统一侵权法采纳的方法也是埃塞俄比亚的方法，既有一般的规定又有具体类型的规定。

我们的《民法通则》规定的侵权法要想改进好，就要做好侵权类型的规定。我们看到人大法工委的《侵权行为法》的草案，没有突破《民法通则》的范围，仍然还是按照特殊侵权行为和一般侵权行为两部分来进行。除了一般侵权行为有一般条款来规定以外，其他的各章，比如现在的十章草案当中，第四到第九完全规定特殊侵权行为，特殊侵权行为占了绝大部分的篇幅，很具体，但是其他侵权行为类型没有涉及到。这就是一个不全面的类型化。这些年来我们研究，在《侵权行为法》当中最好实行比较全面的类型化，不必特别具体，但是有一个全面的类型化。所以像埃塞俄比亚民法典是用这样的方法，为自己的行为负责的侵权行为、替代责任的侵权行为、无过错责任侵权行为，把这三种作为基本类型的划分以后，在每一种基本类型下再作详细的规定，大体规定１００项左右。

我想我们的《侵权行为法》是不是也要参考这样的方法？我的想法是按照侵权则仍归责原则为标准，分成四种侵权责任的类型作规定，即过错责任的侵权行为、过错推定责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为，还有第四种，是事故责任，因为它的归责原则很复杂，各种各样的归责原则都有应用，把事故责任作为第四种责任类型。大概可以分成二十几种具体的侵权行为。如果按照这样的思路来规定《侵权行为法》，我们的《侵权行为法》会既有大陆法系侵权行为一般化立法的高度概括性和抽象性，法官可以灵活地应用一般条款创造性地应用法律。另一方面，也可以更增加具体可操作性，无论是给法官还是给一般的老百姓理解法律的时候，都会提供很好的借鉴。我们现在想，《侵权行为法》的立法已经到了一个最关键的时期，在最后的阶段，我们能不能推动立法机关采纳我们这样的思想，而不是把《侵权行为法》还是写成《民法通则》的那种一般条款加上特殊行为列举的模式，我们想尽力去做这项工作。这方面如果大家想要看一看我的想法，可以看我的《类型侵权法研究》，人民法院出版社出的，内容比较多，差不多１２０万字，有我比较详细的想法。类型化的侵权法是最好能够解决的问题，如果解决不好，也不妨碍我们在理论上对侵权责任类型作进一步研究，同样可以给法官提供好的裁判思想和理论根据。我就先说这么多，谢谢各位。

热点二：《侵权行为法》与社会和谐

王军：和谐的社会问题一般人认为是一个很宽泛的问题，但是我觉得这是一个很实在的题目，巴尔在《欧洲比较侵权行为法》讲了一个很深刻的道理：在发展侵权法的过程当中，“社会的整体团结最重要”。侵权行为法与构建和谐社会究竟是什么关系呢？我们举一个简单的例子，《道路交通安全法》第七十六条最近在修改。其中一个问题，司机对行人应该承担什么责任？经过研究，我们看到发达国家的法律有三种类型，一种类型是英美法的过失责任类型，司机没有过失，就不承担责任。因此在一个真实发生的案例中，司机有癫痫症，大家都知道癫痫症是不能游泳的，因为一发病就失去知觉了，这很危险。作为被告的司机开着车犯了病撞伤了人，美国法院认为不用承担责任。关于司机对行人应该承担什么责任，在欧洲有两种类型，法国是严格责任，德国类型是司机撞了人要承担责任，无论有没有过错，但是如果行人有过错，相应减轻司机的责任。这就是三种类型。

中国应该采用哪一种？哪一种都有它的道理。这是一个理念问题，你是向弱势群体倾斜？还是个人本位主义。美国是个人本位主义，没有过失就不承担责任。法国是和谐理念，车撞了人就要承担责任，你不能把行人的健康和医疗费用交给社会。这不是一个逻辑问题，不是一个技术问题，就是一个理念问题。在我们构建侵权法制度的时候，如果本着与和谐社会的构建相一致这样一种理念的话，在解决司机对行人的责任、工厂的老板对他的雇员的责任、产品的生产者对消费者的责任等等一系列问题上，我们都可以很容易地找到答案，向弱势群体倾斜。这是一个非常基本的问题。如果这个问题不解决，侵权法会反复地遇到这类问题而我们不容易找到答案。

当这个问题得到解决的时候，很多问题就比较好解决了。比如说狗咬了人，狗的主人没有过错，是由于第三人招惹了狗，继而狗咬了受害者。第三人的行为导致了伤害，现行法律规定动物的主人不承担责任。但是从和谐社会的理念来看，狗是可养可不养的，是消费性的动物。而受害人的肢体和健康受到损害了，把两者比较很容易得出答案，养狗引起别人伤害的风险，而没有养狗的人没有给你带来相应的风险，两者之间一个是强势一个是弱势，法律在调整这两种利益集团（我叫做利益集团）之间矛盾的时候，就应该向弱势的一方去倾斜。不过这种倾斜不是无条件无代价的，是一种调整，要兼顾双方的利益，但是整个的天平，在原则上、导向上、理念上，要向弱势群体一方倾斜。这是一个我们构建整个和谐社会以及起草侵权法的过程中应该讨论的基本问题。

同样，把这个原则贯彻下去，比如说环境，当然我们会说，在讨论采用严格责任和过错责任的时候，很容易得出结论。工厂在冒烟，别人的基本生活不能保证了，工厂要承担严格责任。

参加论坛的部分人员合影

热点三：新闻侵权

王松苗：从两会报道中，我们发现新闻传播已经变成了“所有人对所有人的传播”，不再单纯是记者对读者或者对观众的传播。在接下来要召开的奥运会中，可以说所有的人都可以成为记者。因为记者的本意就是记录的人，按照这个定义，大家都是记者，都可以把耳闻目睹的内容，记录下来发到博客上进行传播。按照奥运会的要求，只要征得被采访者的同意都可以进行采访报道，这对我们的新闻管理提出了一个新的考验。因为在这种记录和传播的过程中很容易发生报道不真实等侵权行为，包括隐私权、名誉权和其他的权利等等，都可能被侵犯。我同意《侵权行为法》只需要确立一个基本原则就可以，但是作为新闻人，我又担心这样是远远不够的。

就拿香港的“艳照门”事件而言，男主角采用了一个比较高明的手段，没有起诉和警告传播者侵犯“我的隐私”，而是说侵犯“我的版权”。魏永征老师认为，在香港（普通法系国家）没有隐私权的概念，他通过主张版权的形式来维权是一个高招，因为这样传播者往往需要承担“过堂费”、律师费等这些不菲的费用，这就可以阻吓一部分人，让他们停止侵权停止传播。这些东西传到内地来怎么办呢？１９９７年公安部第３３号令明确规定，不得利用互联网制作、复制、查阅和传播淫秽色情信息。这对所有的网友都是一个考验，他们非常担心自己怎么点击一下就违法了呢？还有人质问：我不查阅，我怎么知道是色情信息呢。这是很有道理的。如果仅仅是查阅，我想大多数人都不相信这是违法行为，都不相信这具有社会危害性。那怎么保护当事人的权益呢？这就涉及到内地的隐私权问题。我们到底有没有隐私权？其实，在《妇女权益保障法》提到了这个概念，在最高人民法院１９９３年出台的关于审理名誉权案件的司法解释中也有这个概念，《治安管理处罚法》也提到了侵犯隐私的行政处罚。但在民事法律方面没有提到，这就产生一个问题：我们的隐私权要不要保护？司法实践中，已经不乏这样的判例了。湖南的一个案件，电视台因披露被害人被强奸、怀孕等隐私，最后仅精神抚慰金就赔偿了５０万元，在新闻界有很大的影响。湖北的尹冬桂案件，媒体披露她与１０８个男性发生不正当关系，被称为“女张二江”，法院说这属于她的隐私，不得披露。最后媒体也败诉了。当然这个案件，有学者如徐迅就质疑这是隐私还是名誉？如果说是隐私，那就是真实的，但这种真实应当保护吗？难道媒体还不能揭露这种道德败坏的行为吗？如果不是事实，你捏造事实就构成了对名誉权而不是隐私权的侵犯。这适用什么概念？在新闻界也是比较困惑的问题。

谈到隐私权，自然就涉及它和知情权的关系，这是回避不了的问题。主要是因为，包括“艳照门”事件在内，很多人认为作为公共人物，公众有权利知道他（她）的情况。知情权只是在我们的文件里有，在法律上还没有这个权利，但可以推导出这个权利，比如宪法规定，公民可以对国家工作人员提出批评，有管理国家事务的权利，如果你不知情，怎么进行批评和管理？但是对于那些与公共生活无关的领域，你知情是一种权利还是自由？是ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｋｎｏｗ还是ｗａｎｔ ｔｏ ｋｎｏｗ？前者是权利，后者是好奇。如果对隐私都主张权利，那么公共人物岂不是就有这个公开的义务？所以，更多的人倾向于认为这是一种欲望和好奇心，而不是一种权利。

知情权里或者说隐私权里最复杂的是涉及公众人物的问题。一般来讲，公众人物的隐私也要受到保护，只有三种情况才可以满足让渡给公众的知情权，一个是和职务有关，一个是和专业有关，还有就是超过社会生活的基本的道德底线。比如说一个人持有多少股票，是隐私，但是一个上市公司的董事长持有多少该公司的股票，公众就有权知道。所以，在美国，面对商业机密、国家秘密及公民隐私三个方面，公众的知情权是要适度让渡的。

新闻侵权特别是隐私侵权，为什么这么让我们困惑？这主要是从新闻操作上而言的，所以，我也希望几位老师帮我分析分析。刑事案件，在哪个阶段可以点被告人、被害人的姓名？可以刊发他的照片？我们在操作上目前为止找不出一个比较好的方法。一方面，固然可以因为时政新闻的需要，直接点名，另一方面，按照无罪推定的原则，我们有责任保证嫌疑人的名誉不受影响，生活不受影响。那么，就得采用模糊用语，但模糊到什么程度？“艳照门”事件以后，北京市公安局发言人讲，如果是对图像打上马赛克基本上不构成侵权，但是很多人提出质疑。因为打上马赛克你就不是传播他人隐私吗？很多电视节目中打马赛克就打眼睛，也能看出人来。管什么用？

当然，这里还有一个公众 利益的问题。比如，发布通缉令的话，如果你还不能点名的话，这时候老百姓的安全谁来保护？如果你一定要按照无罪推定原则严格执行，对公众的权益又何尝不是一种漠视？

新闻侵权的概念界定不清，技术操作上问题就会非常多，弄不好就会惹出很多纠纷。上海曾经有一个案件，媒体报道贪污２００万元，最后法院认定几十万元。于是当事人打官司，说你报道失实，构成侵权，最后他还赢了。还有一个是到现在为止都没有结果的，焦玫瑰诉中国青年报名誉侵权案，四年过去了还在西城法院。纠纷就是一句话：文章说她是刘涌的姘头。媒体靠什么来证明？如果对坊间的传闻都不能表述，那么媒体新闻报道的边界到底在哪儿？媒体不能报道，公众的知情权又如何实现？所以，新闻侵权看似是侵权行为法中一个很细小的话题，但涉及的面很广，往往与公众的基本权利特别是民主权利密切相关，是应当得到切实优先解决的问题。否则，这一类新闻纠纷非常多，就会弄得新闻界无所适从。

为了逐步解决这些问题，在９３年９８年高法两个司法解释的基础上，２００５年以来，徐迅老师带领我们搞了一个司法解释建议稿，共１３问１３答，通过全国记协提交到法院，据说后来删掉了公众人物、实际恶意这两个最敏感的部分后，提交到最高人民法院，不过，至今还没有下文。

热点四：分配正义与矫正正义

王卫国：按照我们过去的观点，侵权法管的是什么？管的是矫正正义，针对的是异常行为。侵权行为的概念在法国民法里叫不法行为。ＴＯＲＴ本身的含义也是“扭曲的”、“不法的”。侵权法首先要对行为进行判断，确定行为是不法的、侵犯了权利的、有过错的，总之对行为有一个评价，在评价的基础上认为应该承担责任。

一般认为，分配正义是体现在哪里？在民法的体系中主要是体现在合同法中。体现在交易中实现分配正义、交易公平。但是实际上，在我们社会分工，我们需要分配的不仅仅是利益，而且有风险、有损失。侵权法从一开始实际上做的就是一个分配损失的工作，但是表现出来的是一种矫正正义。

侵权法要解决的，除了损失分配问题，还有一个是权利冲突的问题。刚才讲到的新闻侵权问题，实际上面对的是一个权利冲突的现象。大量的权利冲突问题怎么解决？庞德提出要以社会利益为标准来判断。在两方的权利发生冲突的时候，两种利益诉求之间哪种利益应该优先保护？这要根据社会利益来判断。

中国发展到现在，当权利开始觉醒的时候，突然出现一种“一盘散沙”的现象。就像西方人说的：“人人为自己，上帝为大家。”是不是可以说，我们正在背离我们的传统，背离中国人团体本位的意识，实际上是在被西方的那种所谓的自由主义或者极端的社会达人主义的东西侵蚀。我们现在权利觉醒，要在什么基础上觉醒？也要有一个和谐的问题。法律没有道德基础是不行的。我们现在面临着一个民法的伦理基础回归的问题。中华法系是伦理法。

以权利冲突作为一个引子，提出来分配正义的问题。分配正义实际上是一个动态的平衡。我研究的结论是一个动态平衡的过程。庞德这么伟大的法学家，最后也没有拿出一个可操作的技术性标准。他只是提出了一个方向。这个方向基本上是对的。我们往下走就是怎么界定社会利益，怎么运用社会利益来判断当事人之间的利益冲突。还有一点，庞德理论有一个致命的缺陷，这和中国人的理念是不一样的，就是“非此即彼”的概念。两者冲突的时候，哪个符合社会利益我就保护它，另外一个Ｎｏｔｈｉｎｇ。美国人常常是一个非此即彼、黑白分明的思维方法。中国人不一样：这边的诉求更符合社会利益，那就相对优先地保护，但是另一边也是一个权利，利益也有正当性，我们不得不加以考虑怎么找出一个折中的方法，使优先利益予以保护，使另一方的权利也不丧失殆尽。找出一个折中方案，这就是中国人的中庸之道，“不偏为之中，不易为之庸”。中庸之道在英文翻译成Ｇｏｌｄｅｎ ｍｅａｎｓ，意为“金子般的手段”。