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大家都来讨论----许霆案
作者：lawyer110 发布时间：2008-01-31 00:03:17 浏览次数：280
大家都来讨论许霆案
一、许霆案事件回顾：
2006年4月21日晚10时许，许霆到一家商业银行ATM机上取款，发现系统出错，本想取款100元，结果出钞1000元，而银行卡账户却只被扣款1元，于是，许霆连续用自己的借记卡取款54000元。当晚，许霆同伴郭安山得知后，两人结伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后，许霆再次用银行卡取款16000元。次日零时许，两人第三次返回上述地点，这次许霆取款10万余元。2007年5月22日，携款潜逃一年后，许霆在陕西宝鸡落网。
许霆案大事记：
●2006年4月21日案发，许霆在广州商业银行ATM上分171次取款17.5万元
●2006年4月24日中午，许霆逃离广州回老家，开始一年逃亡生涯
●2007年5月许霆在陕西落网
●2007年11月6日，广州市中院开始公审案件
●2007年12月初，许霆一审被判无期徒刑
●2008年1月初，案件进入二审程序
●2008年1月16日，广东省高院判许霆案发回重审
2008年1月16日，广东省高院判许霆案发回重审广东省高院以“事实不清，证据不足”为由发回重审，整个社会和法律界都在关注许霆案件的进展。何去何从还需等待重审的最终结果。
注明：针对许霆案的特殊性，各法学专家和律界人家都发表了自己针对该案件的看法。在重审结果出来之前，案件尚无定论，因此在本文中不下任何的结论，只是简单总结各方意见以共大家参考。有兴趣的朋友也可以在该网站中发表您对该案件的看法。
二、各方意见和看法
1、 案件是使用民法还是刑法
北京大学法学院教授贺卫方：
贺卫方认为，这个案子在罪与非罪方面不存在任何争议，争论点是究竟是适用民法，还是刑法。决定究竟适用于什么法律法规的，主要争议集中在几个方面，一是ATM机究竟是否等同金融机构，这决定到量刑的轻重；二是当事人的犯罪行为是否构成盗窃？法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足。
另外，一个社会秩序的维护，不应当过分依赖酷刑。人类历史也证明，酷刑并不能够有效抑制犯罪。过分暴戾的刑法，也从来就不能达到抑制犯罪的目的。改革开放以来，我国刑法在不断改进，尤其是近几年，比如减少死刑，死刑复核权回收等，都是很好的。如果能够通过教育、改造等方式来让人改过自新，就应该让这种方式成为首选。相反，一次过于严苛的刑法应用，倒很可能让当事人真正成为这个社会的害群之马。“家家扶得罪人归”绝不是一个好的社会图景。
清华大学法学院教授许章润：
许章润认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公众权力是一种不恰当的做法。公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。这是一个重大的缺陷。
如果是民事侵权纠纷案件，那么作为公权机关的公安机关、法院就应当超脱其上，不予干涉。实际上，事情一旦发生，金融机构、司法机关等便强强联合，一致对外。这个案件发生在金融机构和它的服务对象之间，首先应该在平权的基础上，运用民法条例来解决。
华南理工大学法学院副院长徐松林：
徐松林认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。徐松林认为，如果在某种情况下，很多人都会经受不住诱惑而去做的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为。如果一个人采用非暴力手段非法侵占了一定钱财，就应该以终身自由为代价，还是太严重。被告与金融机构应该先在一种服务对等关系的前提下去协商解决问题，如果一方出现侵权，则应首先动用民法法律，不能擅用公权刑法。
北京大学法学院教授张谷、华南理工大学法学院教授关永宏：
盗窃罪成立，但应考虑例外――张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪我认为没有问题。但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。其个人对量刑尺度也持保留意见。认为判处无期徒刑实在过重。
华南理工大学法学院教授关永宏也表示同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的判罚。
2、 专家看法 各方激辩 "盗窃罪"
广州市中级人民法院在一审判决书中认定被告许霆盗窃罪成立的两大要素为“采用秘密手段”，“盗窃金融机构”。
是否属于秘密窃取？
广州市大同律师事务所朱永平律师表示，被告没有采用秘密的方式获取财物。“他持银行卡在银行柜员机里取钱，这种方式是合法的，是符合银行与客户间的合同协议，是一种公开的行为，并不是秘密的行为。”
广东省律协刑事委员会副主任、广东省政协委员、高级律师刘涛则认为被告行为属于秘密窃取首先，被告是以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为。其次，取钱时，无人可以肯定出错的柜员机和电脑反映的是被告真实身份。即使被告身份反映无误，这也和武松杀人后在墙上留下“杀人者武松”一样———仅仅留下了犯罪线索或者证据，但改变不了犯罪事实。
ATM是否属于金融机构？
北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授接受和讯网采访时表示：ATM机执行的就是金融机构的意志，就相当于代表银行，通过ATM机操作取款和通过银行操作取款是一样的，它是金融机构的一个代表。现在我们的银行有好多种方式，ATM机、网上银行等，这些都可以视为金融机构特殊的载体。在现实当中，“金融机构”不一定非要狭窄地理解为一定有人在那办公，关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。
刘涛认为，金融机构是个有机整体。根据《商业银行法》、《信托法》等相关法律，金融机构必须要有严密的组织系统、运作程序等，必须有工作人员、保安等。刘律师表示，ATM取款机其实只是金融机构下设的机械设备，“在法律地位上，和银行的办公桌、电脑一样，不能称之为金融机构”。
3、 ATM机是不是金融机构？
贺卫方：ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。如果是，量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外，并不在银行里边，银行下班了，公民仍然可以照常取款。故而，对ATM的身份性质，应该有一套非常复杂的推理或说明。
张谷：ATM机在中国出现，已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。ATM里面的资金，也都是由银行来补充。试想，如果去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人在打交道，现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样或存、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神在里边。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。
关永宏：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。
许霆跟寻常人一样，大摇大摆地进入了一个场所，用自己的真实身份取了钱，很少听说有人这样盗窃的，面对诱惑你会怎么选择，许霆是否存在过错呢？
银行有没有过错？案发后整整20多个小时银行都不知道，对银行来说，这是很长的一段时间，银行应该有一种警报机制，一昼夜过去了，银行什么都没有发现，是否存在过错呢？
许霆错？银行错？谁的责任更大？一个不可思议的“盗窃”？
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