四、对法院应对的分析
上文的分析将法律外力量作为主要的表演者，但居中裁判的法院在诉讼过程中决不是无所作为的。以下，本文试图提出关于在法律外力量介入诉讼的整个过程中，作为裁判者的法院采取的应对策略和最终收获的假说。
法律外力量对弱者的加强也好，对强者的削弱也好，归根结底会体现在对受诉法院的压抑和对承办法官职权的挑战上。[33]但值得深究的一点首先是，法院对于这种压抑的态度又如何呢？是否是一种完全的无奈之下的拒斥、抵抗，但又不得不妥协的态度呢？恐怕并不尽然。笔者认为，在目前“依法治国”的强势话语的支持下，不仅法院具备一定的抗压能力，更注重自己的社会地位和社会利益，更多时候希望保持中立和公正，做出能被广泛接受的裁决。且更进一步说，即使在自身能力有所不足时，法院还存在着反过来利用各种对法院进行压抑的力量的愿望甚至是要求。例如，本案中，在最后请求各医院作联席鉴定时，起初根本没有医院愿意被卷入到这件公众反响很强烈的事件中来，此时X中院正是利用A省政法委的权威与A省卫生厅协商，然后再利用A省卫生厅的力量最后迫使两家医院同意参加联席鉴定。（尽管另两家依然没有屈服）这样的成果，光靠法院“依法行使”自身的力量是不可能实现的，法院正是利用了弱者所引入的法律外力量才达成了。也就是说，在当下法院自身力量不足的情况下，弱者引入的用于压抑法院的法律外力量也有可能反而带给法院新的资源，成为法院的博弈资本。
现在的问题是：法律外力量对法院的压抑与法院希望不受压抑却能利用这种强势力量为己所用的矛盾是如何消解的呢？这恐怕首先要从法律外强势力量是如何实现压抑来看。为了说明这个问题，笔者想引入Scott教授“公开的文本”（public transcript）与“隐藏的文本”（hidden transcript）的理论。简单来说，“公开的文本”指的是从属者与那些支配他们的人之间公开的互动，而“隐藏的文本”指的是发生在后台的话语，它由后台的言说、姿态和实践所构成，确定、抵触或改变了“公开的文本”所表现的内容。[34]
以这种理论来审视我们的诉讼，我们发现，法律外力量对法院的压抑，不管背后有着多强大的权力的支撑和强烈的支配欲望，在当下“建设现代法治国家”这样的话语霸权下，只能是一种“隐藏的文本”，而“公开的文本”则需要隐晦而不能太露骨。打个比方，也许在二十年前，政法委书记的批条会是直接的“本案应如此判决：……”，但在今天，则会变成含蓄得多的“保持中立、公正裁判、严肃处理、尽快解决”等等语词；同样，法院的“隐藏的文本”是“我不想服从你但我需要借助你的力量”，但公开文本则会选择“在党委的支持和舆论的监督下，我们依据法定程序进行了审判，由于（某一方）依法不能……，故结果是……”这一类隐晦地表明善意和尊重但是实质上并未服从的语词。换言之，双方的不同“隐藏文本”通过表现为法言法语的“公开文本”的格式化而比较接近并统一了起来。正是在这样一种利用法言法语进行文本格式化的操作下，法院从法律外力量手中取得了形式上的控制权，得以小心翼翼地追求一个大体公正的结果。此时，若谁过于鲁莽，触犯了两种文本之间的界线，将会受到法院理直气壮而严厉的打压，本案中的瞿某最后的恃宠而骄、非四家医院联席则不愿做鉴定的行为，正是犯了用法律外力量的“隐藏文本”去挑战这种力量与法院已经形成的“公开文本”的大忌，因而被法院毫不犹豫地打压了下来，当然，这种打压一样是通过“承担举证责任”这样的“公开的文本”而实现的。同时又可以注意到的另一点是，虽然法院打压了瞿某的挑战行为，却依然给予了其应得的利益，这正是体现对法律外力量的隐藏文本的尊重。[35]
法院通过这种技术化的处理，使得自己在饱受法律外力量干预的实质下对社会公众却表现出独立而公正的姿态来。在局外的一般公众看来，法院的处断结果不但实质上大体公正，而且也不违反法理逻辑和法律规定，更为难得的是在巨大压力下看上去并没有明显地偏袒任何一方。判决以此获得了至少是大体上的合法性，法院在此意义上也取得了成功。更为重要的是，曾经介入诉讼的法律外力量也不会觉得法院对他们不敬，相反，却从判赔结果中看到了自己影响力的体现。于是这样一起重大的纠纷被如此“摆平”了。
这里讨论的内容并不只是对本文个案有意义。法院处理本文个案的成功，并非使用了什么特别的技术，而只是集中运用了法院日常性的处理个案的一般经验。[36]由此我们可以得到启示，法院对日常性的小纠纷就更有把握通过相似的经验和途径来解决。在如本文个案这样有影响的个案的鼓舞下，相似的经验和解决途径也更可能被坚持和继续推广。法院日常处理个案时的类似表现将带来其他潜在的效应：法院做出的具有平衡性的裁决将提高公众对法院的认可以及对诉讼的地位重视。这也意味着法院自身掌握的社会资源增加，意味着法院在今后的案件中增强与法律外力量的博弈能力，更多地通过合乎法言法语的“公开文本”来使法律外力量的“隐藏文本”得以“格式化”，并“反利用”法律外力量来达成自己的目的[37]。如此往复循环，从最宏观的视野看，法治社会形成的进程便微弱而实在地渐渐往前推进了。[38]
五、未终结的结束
当然这样的描述并不意味着一片光明。一方面，以上对弱者行动的论述大部分都并不能推导出必然如此的某种结果。弱者拓展“弱关系”网络的尝试极易遭到失败，弱者采用非常措施的代价过于惨重且能成功付诸实施的只是少数。另一方面，更为关键的是，强势者一样可以援引法律外力量来加强自己的能力，而且强势者的这种能力只会较弱者更强。从这个角度上来讲，本文论述的法律外力量对弱者帮助的可能性背后，隐藏着也许发生概率更高的法律外力量对弱者打击的可能。综而言之，强者和弱者的力量对比差距是因为诸多原因的积累存在的，并没有什么方法能令弱者真正取得与强者相同的地位，少数弱者的竭力努力和难得的幸运换来的只是某个时刻某一个案具体情境下短暂的与强者抗衡的机会而已，本文论述中引用的操作，绝非普遍适用的总能行之有效的在纠纷中令弱者变强的方法。
但正如一位学者所指出的那样：“当事人双方援引，诉诸于规范的行动以及围绕澄清，选择，解释规范的斗争总是在使业已形成并得到一般承认的社会角色和相互期待再次成为焦点或问题，从而不断地在恒常或固定的行为交往方式里织进了流动化的契机。”[39]弱者与强者的抗衡并不因为弱者与强者的分立将永恒存在而失去意义，在抗衡的过程也就是纠纷的发生和解决的过程中，弱者的接近强势力量的努力将可能引向新的规范形成，并最终归属于新的秩序的动态平衡的建构，并可能随时在具体场境下使弱者和强者的力量对比关系发生流动。
法院在此中扮演的，正是控制两者抗衡过程或曰纠纷过程的角色，法院精致化的“摆平”艺术，促进着规范的重新确立和秩序的再度平衡，而这种新秩序中的弱者和强者都将再度划分。法院的这种作用，对原秩序中的弱者而言，总是有益而值得期待的。
还有一项启示是，在法院的“摆平”艺术中，重要的一环就是需要在理论界寻找到适合的理论作为“公开文本”。对此法律的解释学将大有可为。法解释学向实务界的渗透方式除了必要的宣讲、撰文教化等形式以外，直接帮助实务界在重大关键个案中正确适用某种具有前瞻性的学说理论也不失为另一条有效的结合路径。[40]对于法学界来说，通过实证的方法更多了解实务界的动向，关注实务界面临的现实问题尤其是带有普遍性的需求，将其反馈至法律解释适用的学术活动中，搭起两者沟通的桥梁，也将是对中国法治发展的切实贡献。
 
 清华大学法学院硕士研究生。电子邮件：dengyi00@tsinghua.org.cn
本文整个写作过程中得到清华大学法学院王亚新教授的指导。此外还得到了友人王赢、陈杭平、许人杰、董磊的富有建设性的意见和建议，在此一并表示深挚的感谢。
[①] 对于此处所谓诉讼中的“弱势方当事人”（简称“弱者”）有必要下一个定义，笔者参考经济学界对于“弱势群体”的定义方法，提出一个粗陋的定义如下：诉讼中的“弱者”是指进入诉讼的经济状况较差、知识文化不足、诉讼能力低下、关系网络缺乏的处于社会下层的一方当事人。例如城镇失业下岗的贫苦职工、孤寡老年人、未获得足够社会保障的残疾人、文化程度较低的打工民工、贫困的农民等等。这里的“弱者”很多就是经济学上所指的“弱势群体”，因为经济上的贫困往往直接导致其它一系列能力和资源的匮乏，但两者的外延还是不同的。
[②] 此处可能面对的一种诘难是，本文所利用的有限的材料里体现出的是特定法院处理特定的案件时的技术和表现，而由这种特定表现引向具有普遍性意义的论述是否能够贯通？笔者的意见是，此类案件虽然是特别的，但其中法院所采取的应对措施，却无非是目前的法官们能一般性地运用于任何案件中的措施的集中体现，并不特别，只是运用的强度和能获得的效果随具体案件的不同有很大差异而已。
[③] 对本文个案的叙述采用按时间发展交待各方较重要的诉讼行动的方式，希望能显得比较清晰而有条理，也便于后文的分析。
[④] 以上材料均来源于清华大学法律援助中心曾经承办的真实案件，档案在中心有留存。
[⑤] 成安：《四川省最大人身伤害赔偿案代理始末》，载《中国律师》，2001年第11期，第13页。
[⑥] 上述几个案件中虽夹杂有刑事案件，但笔者认为在本文的视角上刑事民事案件的理论基础实质相通，故对于这里的论述并无妨碍。
[⑦] 将确定诉讼代理人定为利用法律外力量的方法可能会遇到异议，但笔者认为，诉讼代理人本身并非法律内力量，诉讼代理人运用法律的过程才是法律内力量的展示，当选择有较复杂背景的诉讼代理人以期这种背景能起到法律条文运作外的促进作用时，无疑是对法律外力量的利用。关于此点请一并参见本页注解4。
[⑧] 在目前的要求政法人才专业化的强势话语下，各地政法干部纷纷进入各类政法院校学习，以获取较高的学历并取得待遇分配以及职位升迁上的主动地位，此过程中极易与政法类院校的教师形成亦师亦友的关系。
[⑨] 笔者在翻阅卷宗时，发现其中还夹杂着一些说情条，其中有一张条注明的落款是“校友同仁某某某”，留给笔者十分深刻的印象。
[⑩] 笔者在清华大学法律援助中心工作期间，在接待来访的当事人时，往往当事人会说“你们是清华大学的，是国家最高学府，能说得上话，你们肯定有办法……”甚至有时当工作人员已经明确解释清楚法律规定上的权利义务时，当事人依然会不依不饶：“怎么（法律上）会只有这一点（钱）呢？你们是清华大学，肯定有办法帮我（另外）再多要一点”，诸如此类。
[11] X中院略有压制瞿某，这仅仅是笔者阅卷的一种感觉，例如X中院对于瞿某的先予执行申请没有发表意见，采用“拖”这一处理手法。如果这种情况确实存在，那么值得引起注意的一点就在于，此种对弱者不利的因素是在完全符合法律对程序的规定的条件下隐形存在的。
[12] 笔者并无意诟病我国目前立法和司法，相反的确认为目前立法和司法的倾向都是向保护弱者这一价值倾斜的。但笔者认为要真正实现弱者与强者的平等，仅仅将两者放在同一起跑线上是不够的，对弱者应予以特别的扶持。而我们目前的立法司法实践中在这方面的考虑尚有不足，某种意义上说，“法律面前人人平等”对于弱者其实是不平等。这也是弱者会寻求法律外力量帮助的主要原因之一。
[13] 从某种视角来看，一个有深层意义的现象是通过爬高塔来造成轰动影响的民工不少，但造成轰动后还真正跳下来的则不多。
[14] 【日】高见泽磨：何勤华、李秀清、曲阳译，《现代中国的纠纷与法》，法律出版社，北京，2003年3月第1版，第196页。
[15] 转引自张西安：《兼容性：民事诉讼法修改的一个考量指标》，提交给“民事诉讼法、仲裁法修改与完善研讨会”的论文，北京，2004年6月。
[16] 《大清律例》卷二十六“人命”中即有“威逼人致死”罪，律文载“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公务而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬银一十两。……”（载田涛、郑秦点校，“中华传世法典系列丛书”之《大清律例》，法律出版社，1999年9月第1版）必须说明的是，此处的“致”是通假字，通“自”，因此，此罪名翻译成现代汉语并不是“威逼他人致死亡”而是“威逼他人自杀”。
[17] 现代法律中并无逼人自杀需要负责一类的规定，（这里的“逼”是一种抽象的间接的“逼”，如果有直接实施的逼迫他人进行自杀的行动当然是可以考虑定为故意杀人罪的）因此将“逼出了人命，哪怕占理也要负责”认为是代表法律外力量的规则并无不妥。问题只在于，这种规则代表的是何种法外调控力量？笔者认为，其代表的是一种杂糅的力量，至少包括“人命关天”这样的话语代表的道德约束的力量以及“社会安定为第一要素”这样的话语所代表的政治需要的力量。
[18] 中国现下的权力配置首先在于党的领导，接下来是行政权力的控制，而人事权与财政权都不由自己控制的法院则需要附着于行政力量。
[19] 当然，这个论断可能是过于草率的，在我们的调研中已经深刻感到，中国各地目前的法院生存状况差别很大，在一些地区也出现了不少在行政力量面前能够保持独立甚至一定程度上与之进行抗衡的法院。但至少在本案发生的A省，这个论断目前还是可以适用的。
[20] Granovetter Mark, 1973, “The Strength of Weak Ties”, American Journal of Sociology 78.
[21] 此即所谓“社会资本”，该概念可参见Lin Nan,2001,Social Capital: A Theory of Social Structure and Action, Cambridge: Cambridge University Press. 电子资源，链接http://site.ebrary.com/lib/tsinghua/Doc?id=5001727.
[22] 我们很容易理解一群下岗工人一起坐在法庭上并不比一个下岗工人坐在法庭上具备更强的诉讼能力，而一个律师若能与一个下岗工人一起坐在法庭上，却可能大大提高下岗工人这一方的诉讼能力。
[23] 需要稍稍解释一下本文使用“弱关系”网理论的逻辑和着眼点：弱者在诉讼中建立“弱关系”网的尝试并不都是利用法律外力量，例如普通案件中当事人聘请律师的做法就是在法律内运作，但凡是利用法律外力量的几乎都可归于建立“弱关系”之一种。
[24] 不过有些时候建网不成功并不牵涉一方的价值评判和态度好坏，而是纯粹地因为技术原因。笔者在清华法律援助中心工作时，也曾收到上访者寄来中心的举报材料，但整个材料通篇除了批判的语句外对于具体事实没有论述，更没有附相应的证据，这种材料是无法回应的，寄材料的上访者和我们之间建立关系网络的意图也就失败了，尽管我们甚至对与他建立关系也是抱着积极的态度的。
[25] 这是很容易发生的，例如新闻媒体认为案件已经没有被关注的价值而退出，例如党政领导的关注点转移到其他事件等情形。
[26] 此处简单解释一下这两种途径划分标准，简单地说，第一种途径是弱者通过增加自己的力量，与强者争夺同一个合法性的制高点；而第二种途径是弱者通过非常规手段有代价地占据另一个合法性，以便压倒强者所占据的那个合法性。
[27] 这种沉重的代价未必是指弱者付出的有形的代价，例如前引陕西案例中的夫妻双双自杀死亡的结果；也有可能是无形的代价，例如本文个案中瞿某将伤者张某推上法庭的行为固然令法官不得不同意了她的请求，但她恐怕在道德上也必须面对“罔顾丈夫的生命牟取自己利益”的指责；甚至代价有可能是从以后永不能再获得此种非常规行为带来的利益。
[28] W. Zartman, The Political Analysis of Negotiation. World Politics, Vol. 26, 1974. p.396. 转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第215页。
[29] P. H. Gulliver, Negotiations as A Mode of Dispute Settlement: Toward A General Model. Law and Society Review. Vol. 7, No.4, 1973. p. 682. 转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第217页。
[30] 此处“矫枉过正”的心理比较重要，简言之，就是当个体带有某种嫌疑之后，为洗脱这种嫌疑，仅仅保持正当状态是不够的，必须作出某种积极的无嫌疑的姿态，尽管这种姿态可能不但是不必须的甚至完全是一种浪费或牺牲。
[31] 例如在媒体高度炒作的环境下，原本中立的举措可能被歪曲而理解为司法腐败的表现。
[32] 本文个案中也有体现，例如“三讲”巡视组直接以安定团结至上为由要求法院重做鉴定。
[33] 这个表述需要简单解释一下，例如本文个案中，当政治力量支持瞿某时，首先会要求X中院依照瞿某的要求办案；而当政治力量压制Y中院时，则首先会要求X中院不给予Y中院其应有的诉讼权利。法律外力量支持任何一方最终是通过在幕后影响裁判者的行为实现。
[34] 参见James C. Scott, Domination and the Arts of Resistance: Hidden Transcripts, Yale University Press,1990.
[35] X中院的判决书中特地花大篇幅说明了举证责任的相关法理驳斥了原告方的不当请求，然后又悄悄地从赔偿金额上满足了原告方其实并非很正当的请求。
[36] 例如我们可以说本文个案中法官最终选择“举证责任”这种技巧是极度特别的，（尤其当时还是2000年）但这种引入法理作为支撑的技巧则是法院在判决尤其是对疑难案件的判决时普遍性地使用的。
[37] 一种更加学理化的表述是“有关纠纷处理的这种‘话语’以法律专门职业工作者所构成的所谓‘法的解释共同体’为背景而上升到‘公共话语’的层面，就会使诉讼审判在获得透明度或可视性的同时，也拥有了引导规范秩序形成的更大力度。” 引自王亚新：《对抗与判定》，北京，清华大学出版社，2002年4月第1版，第116页。
[38] 笔者作为清华大学法律援助中心的工作人员，最近接手代理了一个案件。很特别的，此次的委托来源于本案的承办法官，原因是这个案件被抽中供人大代表旁听以监督法院的工作，但一方当事人非常弱，甚至不知道具体的诉讼程序应当如何进行，于是承办法官请求我们为这一方弱者提供代理，以在旁听的人大代表面前完成“与模拟审判一样严格精巧的程序表演”，“让他们心服”。也许仅仅由此作出以下的论断过于草率，但笔者确实认为，法院已经在有意无意之间试着“格式化”法律外力量，并从中获得不可言喻的点滴利益。
[39] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第219页。
[40] 在本文个案中已经有了很好的一例：2000年所谓举证责任仅仅只是一种学界的流行话语而已，未进入司法解释，对法院并没有任何约束力。但X中院在紧迫的情况下采用此法理来直接作为判决的依据，虽然是被逼而显得不那么主动，但可谓歪打正着，成就了法律解释的学说向法律实务渗透的成果。

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原载王亚新等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年版。

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