“乙肝歧视第一案”沸沸扬扬好几个月了，它在社会上引起了强烈的反响。之所以如此，是因为我国现有乙肝病毒携带者1.2亿，这些人在就业、婚姻等方面承受着巨大的社会压力，在一定程度上可以说他们是社会弱势群体。“乙肝歧视第一案”所反映的核心问题就是乙肝病毒携带者应当获得正常人所享有的平等权，因为他们也是人，理应享有人的权利；因为他们是中国公民，理应受到中华人民共和国宪法的平等保护。

人类社会有许多不平等的现象，渴望平等是众望所归。早在亚里士多德那里，平等就被视为正义的标准。人们将平等视为正义标准，在相当程度上是为了满足心理上的需要，即人人都有希望得到尊重的愿望。“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”（博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第288页）在他们看来，这种不平等安排既没有事实上的基础也是不理性的。在人类历史上，为平等而斗争就是为正义而斗争。在具体斗争策略上，为了获得平等，人们往往诉诸于权利。在西方历史上，人们以“天赋权利”为口号，经过不屈不挠的斗争，工人、妇女和犹太人、吉卜赛人、同性恋者以及难民等，才被当作平等的“人”对待，平等权才逐步普及到被压迫群体、边缘群体以及遭到排挤的群体头上。（哈贝马斯语，参阅《后民族结构》，上海人民出版社，2002年版，第139页）

从理论上看，平等权实际上是一种理想的权利，是一种价值追求。而在事实上，人与人之间在天赋和能力方面完全是不平等的。有人其貌不扬却才能超人，有人国色天香却成不了选美冠军；拿破仑个子矮小却能成为将军和皇帝，罗斯福脚有残疾却能担任总统。如果以事实上的“不平等”来要求价值上的“平等”，就如同要求一名百米短跑冠军与一个跛子在比赛时同时到达终点一样，这显然是不可能的。人们早就注意到了事实与价值之间的张力，所以人们在设计某些具体制度时，虽然以某种价值为指导，但只能从形式上作一个原则的规定，这也就是我们平常所说的“形式上的平等”或法律上的平等。法律平等要求，凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。用法律确定的方式来处理社会现实中的冲突，实际上就是实现形式平等。但是这种形式上的平等绝对不等于实质上的平等，甚至就是实质上的不平等。可是迄今为止，人类的聪明才智也只能达到这一步了。博登海默曾指出：法律上的平等并不能防止人们采用专断的或不合理的类分标准的措施。如果一个立法机关通过了一项规定左撇子不具有担任公职之资格的法律，那么只要根据公正的客观性来实施该项法律，并使所有具有该类特征的人都不享有担任公职的资格，形式上的平等就得到了维护。人们当然可以使这样的法律不能生效，但不管怎样规定，立法时考虑的是如何的细致、具体，所制定的法律都可能有局限性，都有可能考虑不到的方面。所以，“平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。”（博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，第286页）就此而言，实质平等与形式平等之间的张力是实现平等权的第一个困境。

就“乙肝歧视第一案”而言，从形式上看，芜湖市人事局为了招考公务员，从报名、考试到录用都是按照法律的规定进行的，也就是说，芜湖市人事局是按“形式平等”原则办事的，其根据有三，一是国务院1993年8月19日国务院第125号令《国家公务员暂行条例》，二是人事部1994年6月7日人事部“人文发”(1994)第1号《国家公务员录用暂行规定》以及安徽省人事厅颁布的《安徽省国家公务员录用体检标准》。根据这些法律规定，人事局最后从形式上作了一个实质性的决定：原告“体检不合格”，不能担任国家公务员。但这种形式上的不平等却牺牲了实质平等，因为考试结果表明原告完全有从事公务员的能力。他考试成绩第一，我们完全有理由相信他当上了公务员后，会非常出色，一定能干出一番成就来。但是如果人事局录用了他，则又违背了形式平等的原则，由此我们也可以看到芜湖市人事局所处的尴尬境地。

其次，平等权是一种价值追求，但现实社会并没有奉平等为唯一的价值。现代社会是一个“上帝死了”的社会，是一个价值多元化的社会。可以说，价值多元化已成为一个既定的事实。平等、自由、效益、友爱、集体利益与个人利益等等都可以成为人们企求的价值目标。但多元的价值之间必然产生冲突。要自由就可能破坏平等；要效益则要牺牲自由和平等；要平等就可能没有效益；个人利益有时就是与集体利益相冲突。如何平息彼此价值之间的冲突？在彼此冲突的价值之间作出选择和取舍呢？在人治、神治和德治时代，往往由主权者说了算，或依宗教信仰规定，或由某种伦理标准而确定。而在法治社会中，一般是由法律确定。如我国《民法通则》中规定的七类无效民事行为，就是平衡价值冲突的具体体现。因此，人人平等这一价值的实现，往往会和其他的价值产生冲突。这是实现平等权的第二个困境。

就“乙肝歧视第一案”而言，原告与被告均提出了自己的价值要求。原告所主张的价值是宪法所保护的平等权，其实质就是个人利益；被告所主张的是国家利益，因为这种病传播途径尽管很狭窄，但还是可能会传染给他人的。如果原告的平等权得到了实现，或者说他的利益得到了实现，那么被告就有可能认为国家利益就有可能受损害。到目前为止，世界上还没有治愈乙肝的药物和医术，一旦原告成为乙肝患者，那可能就需要长期服用药物来维持健康，又不能太累着，这样的身体素质对于工作，往往心有余而力不足，极大限制了其适合的工作岗位；对于单位，要长期负担其医药费，分配工作时要照顾，也觉得麻烦。

平等权是一个美好的字眼，但实现平等权之途却是艰巨的。因为平等有形式平等与实质平等之分，而这两者之间又存在着张力。如果将平等置身于一个更广泛的价值领域中，它又会和其他价值相冲突。博登海默曾说：给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的。显然，他对平等的理解是符合历史唯物主义精神的。实现平等权是一个历史过程，为此，我们应该理性地看待和解释不平等现象，同时也要“不断试错、反复实验、不断进展”，（博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，第290页）以影响和修正我们关于什么应当平等对待而什么不应当平等对待的观念，走出实现平等权的困境。  
 

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